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劳务派遣存在的问题与立法规制
作者:管理员    发布于:2016-05-08 06:57:23    文字:【】【】【
摘要:劳务派遣存在的问题与立法规制

用工单位大量采用劳务派遣用工模式的原因,除了规避无固定期限劳动合同和用工风险等普遍的考量因素外,不同单位还存在各自特殊的考量因素。如外资企业驻华办事处需要通过劳务派遣解决用人资格问题,机关、事业单位、社会团体需要通过劳务派遣解决编制问题,国有企业需要通过劳务派遣解决工资总额的限制问题,制造型企业需要通过劳务派遣解决劳动力的供给问题,中小企业需要通过劳务派遣解决日常人事管理的繁琐事务等等。可见,劳务派遣作为一种用工模式,可以满足不同用工主体的特殊需求。
另外,由于劳务派遣机构储备有大量的劳动力资源和用工单位,所以这些机构可按照用人单位需求,开展有针对性的技能培训,由此提高了就业成功率。从这个角度而言,劳务派遣在有组织地转移劳动力、促进就业方面也发挥着积极的作用。
可见,劳务派遣作为一种用工形式,可以满足劳动者和用工单位各自的需求,减少劳动者和用工单位面临的市场风险,降低市场劳动力交易成本。这些积极因素适应了我国劳动力市场的变化,促进了劳务派遣的迅猛发展。
问题重重的劳务派遣
劳务派遣尽管具有很多积极因素,但目前在国内的实际运行中,还存在很多不尽人意的情况。具体主要体现在以下几个方面:

 第一,滥用劳务派遣。劳务派遣本应是一种非典型、灵活就业方式,它在中国设立的宗旨就是填补大量失业人员、无业人员就业机制的空缺。为此,《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但目前的状况是用工单位并未执行法律的规定,不少企业大批量、广范围地使用,少数企业的派遣工已经成为用工主体,超过了企业本身的合同制职工的人数。
第二,派遣机构鱼龙混杂。由于劳务派遣在我国发展迅速,近些年也形成了具有一定品牌知名度的实力型专业劳务派遣公司。但市场上存在更多的则是“一部电话、三把椅子、三两个人”型的派遣机构,根本没有人力、物力、财力对被派遣劳动者进行实际管理和承担责任。另外,从事劳务派遣业务的机构和组织可谓纷繁复杂,名称各异,例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事代理、人事外包服务、人才市场服务等等,比较混乱。
第三,逆向劳务派遣。正常的劳务派遣路径应该是,用工单位将用工需求告知劳务派遣公司,劳务派遣公司按此要求招聘、培训后,作为用人单位与员工签订劳动合同,再将其派往用工单位。但在实践中不少用工单位刻意地强迫
 
部分在职员工转变身份,即强迫员工与本单位解除劳动合同(辞职),在不离岗的情形下,与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同,再由劳务派遣公司“派往”该单位。这种现象就是“逆向劳务派遣”。
第四,同工不同酬。按照《劳动合同法》的规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但是,实践中劳务派遣最大的问题就是“同工不同酬”。在大量使用派遣工的一些企业里,派遣工工资普遍偏低,有些只有同岗位正式工的二分之一,甚至三分之一。用工单位给予派遣工的劳动条件一般较正式工的条件差,用工单位的一些福利,派遣工往往也享受不到,这使得派遣劳动者成为了企业的“二等公民”。
第五,异地参保。由于目前我国社会保险的缴纳基数和缴费比例各地差别较大。一些用工单位为了降低用工的社会保险成本,利用外地劳务派遣机构参保,或选择性地给劳务派遣工只参加1—2个险种。劳务派遣工一般年纪尚轻,养老保险待遇的矛盾尚不突出,但工伤待遇的争议则时有发生。可以想象,将来这些职工步入退休年龄时,必然涉及养老待遇问题,劳动纠纷隐患相当大。
第六,相互推诿。劳务派遣涉及三方关系,具体包括派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系。在劳务派遣用工中,被派遣劳动者劳动关系和工作岗位的控制与管理分别属于两个独立单位,这就造成了劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方关系的复杂性,在实务中易产生合同各方权责的模糊。虽然《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中均明确规定了被派遣劳动者在劳务派遣中权益受到损害的,劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。但一旦发生责任分担的争议,双方还是相互推诿,最终的不利后果就容易转嫁到处于弱势的劳动者身上。
面临政策风险的劳务派遣
伴随劳务派遣非理性繁荣的是对劳务派遣整治和规范的呼声愈来愈高,劳务派遣面临政策风险。
早在2007年年底的时候,就有消息称劳务派遣的临时性、替代性、辅助性已经有了明确的规定,特别是关于“临时性”,全国人大常务委员会法制工作委员会给予国家劳动保障部的最新答复是,劳务派遣期限明确规定不得超过6个月。只是在2008年9月18日出台的《劳动合同法实施条例》中,并没有类似规定。随后在2008年9月27日,人力资源社会保障部法规司副司长芮立新接受中国政府网专访时,透露国家将制定专门措施规范劳务派遣。之后,坊间流传着各种说法,工会方面对劳务派遣的批评也持续不断。直到2009年末,人力资源和社会保障部部长尹蔚民在12月18日召开的全国人力资源和社会保障工作会议上透露,在新的一年,将加强对企业用工的指导和服务,抓紧修订出台劳务派遣规定。只是在2010年,有关劳务派遣的规定受制于各方面的原因未能出台。
2011年全国“两会”期间,劳务派遣再次成为热点话题,无论是工会系统的新闻发布会,还是人力资源和社会保障系统的新闻发布会,均涉及到这一问题。中华全国总工会基层组织建设部部长郭稳才指出“滥用劳务派遣工的问题,已经到了非解决不可的时候了”。人力资源和社会保障部部长尹蔚民指出,针对劳务派遣用工不规范问题,将采取以下措施:“第一,制定劳务派遣办法,进一步规范劳务派遣的行为,就是从政策和制度层面来解决这个问题,也就是说使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具操作性和针对性。第二,进一步加大劳动监察执法力度,对劳务派遣中存在的突出问题,及时地加以纠正和解决。第三,深入研究劳务派遣当中存在的问题,怎样能够从我们国家的实际国情出发,形成既有利于企业用工,有利于促进就业,也有利于维护劳务派遣工的合法权益的这样一种比较规范的劳务派遣用工形式,就是从长远机制上研究和解决这个问题。”
可见,加快劳务派遣立法进程,扭转当下无序、混乱的局面,使其逐渐步入规范、有序、法治的轨道已显得非常紧迫和必要。
劳务派遣立法需要明确的几个重大问题
那么,劳务派遣立法具体需要明确哪些问题呢?在笔者看来,以下五大问题是当务之急。
第一,劳务派遣“三性”岗位界定问题。法律应当规范和限制用工单位为降低成本而在核心岗位、主业岗位、长期性岗位上使用派遣工的现象,为此需要在法律上明确区分临时性、替代性、辅助性岗位与长期性岗位、核心性岗位、主业岗位的适用范围以及具体使用条件和要求等。同时,法律还需要明确,若用工单位超出法律规定的范围使用劳务派遣,其后果将是怎样的。
第二,无固定期限劳动合同的适用问题。在实践中,不少用人单位使用劳务派遣的目的是规避无固定期限劳动合同的规定。因此,劳务派遣是否适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定,是各方比较关注的问题。劳务派遣立法应明确:劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是否适用关于无固定期限劳动合同的相关规定,用
 
 
工单位通过劳务派遣和正式用工的交互使用是否可以避免无固定期限劳动合同,逆向劳务派遣是否可以规避无固定期限劳动合同等等。
第三,劳务派遣的退回和解雇问题。《劳动合同法》第六十五条规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”这属于劳务派遣的法定退回。除法定退回之外,用工单位是否可以与劳务派遣单位约定退回的情形甚至无条件退回需要法律给予明确规定;如果允许约定退回或无条件退回,被派遣劳动者被退回后的处理以及由此产生的劳动争议如何解决等也需要有明确的规则。
第四,劳务派遣的同工同酬问题。同工同酬是我国《劳动法》确立的一项基本工资分配制度。《劳动合同法》第六十三条明确规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但是,目前“同工同酬”还仅仅是一项原则,具体如何认定同工同酬,用工单位违反“同工同酬”的原则应承担什么责任等均需要进一步明确规定才能确保“同工同酬”的实现。
第五,劳务派遣单位与用工单位的责任分担问题。《劳动合同法》第九十二条仅规定当劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的”,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任,但用工单位是否与派遣单位连带承担所有的义务和责任以及二者的内部责任如何划分,法律并没有作出明确的规定。因此,劳务派遣立法中应进一步明确劳务派遣单位与用工单位之间的责任如何划分,什么情况下分别承担责任,什么情况下承担连带责任,并明确连带责任人之间的责任分配、内部追偿等问题。

脚注信息

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